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死刑问题探讨

2018年6月22日  昆明专业经济犯罪律师   http://www.wymjjfzls.com/


    众所周知,死刑是一个得到广泛、深刻探讨的问题。说其广泛,是因为从废除死刑的国家到保留死刑的国家,从联合国人权论坛到大学教授的讲台,我们都能听到对死刑的种种讨论;说其深刻,是因为这些讨论涉及到法学、伦理学、哲学、政治学、经济学等领域。但是,围绕死刑问题的种种争论,不过都是针对一个核心,那就是死刑的命运,也就是死刑应当何去何从。对此,我们应当先回答下面的三个问题:第一,从历史的角度,死刑呈现出一条什么样的运动轨迹?第二,从理论的角度,死刑的命运是存还是废?第三,面对死刑的这种走向,我国目前死刑制度在那些方面需要完善?

    一、死刑的嬗变
    (一)死刑的历史
    死刑来源于原始氏族社会的血亲复仇。无数的传说和研究都证明,地球上的所有人种都在其发展的某一阶段,将以血复仇制度作为一个氏族对其他氏族的侵犯行为所采取的报复和自卫方法。马克思曾指出:“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。”这句话清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的血缘关系。随着原始社会的瓦解,意味着国家和阶级的出现;而血亲复仇制度的终结,则意味着作为国家刑罚的死刑的产生。
    在奴隶社会和封建社会,死刑备受统治阶级的青睐。这一时期,死刑具有两个显著特点:一是适用范围非常广泛,统治者规定的死刑罪名众多。我国西周时期制定的吕刑,五刑之律共三千条,其中大辟(死刑)就占了二百条。而在公元前18世纪的古巴比伦《汉穆拉比法典》,全部条文282条,其中规定可以处死的条文就有36条,死刑不仅适用于杀人罪,还适用于盗窃罪、诬告罪、通奸罪以及过失犯罪。在1532年神圣罗马帝国颁行的《加洛林纳刑法典》中,甚至连在他人渔塘捕鱼和堕胎,也要判处死刑。英国,中世纪刑法中的死刑罪名还有近240个,可以招致死刑的罪名包括:无故砍树、写恐吓信、小偷小摸、偷猎以及和吉普塞人来往等。延续到1801年,还曾有一位13岁的少年因偷窃一把勺子而被判处绞刑。
    这一时期的死刑还有一个特点,那就是:执行手段多元化且异常残酷。对此,中外刑法各有奇招。如《史记》就记载了以残酷而著名的炮烙之刑。商纣王为惩罚进谏的大臣,用金属做成中空的柱子,把人捆在金属柱子上,用火将柱子烧红,然后将人烤得皮开肉烂,只剩下骨骸。而凌迟,则被中国人发展到了登峰造极的地步,堪称绝技。在执行凌迟时,为避免犯人喊叫,行刑人会巧妙地一刀剜去犯人的喉结。接下来行刑人向后背动手,每刀割下的肉必须只有指甲盖大小。杀一个成年人必须要砍3357刀,刀刀都必须见血掉肉,还要将割下来的肉片贴在大白瓷盘上面供观众鉴赏,并要求得到观众的认可和赞赏,如果犯人在规定刀数前死去,行刑人不仅会遭到观众的嗤之以鼻,还可能会因此丢掉饭碗。
    与中国相比,国外死刑的残酷性也毫不逊色。《汉穆拉比法典》规定执行死刑可以采用焚刑、溺刑、刺刑、牲畜撕裂身体等等方法;除了这些异曲同工的死刑手段,还有一些我们闻所未闻的酷刑。如,中世纪法国、英国和荷兰等地流行一种刑罚,即扒光犯人的衣服,将他仰绑在床上,在其肚皮上扣上一口锅,锅下面放老鼠,锅上面点火加热。为了逃命慌不择路的老鼠就会乱刨乱咬,咬开犯人的肚子深入他们的内脏,四处乱窜。
    在16世纪的瑞典,女人犯奸科也会被处死刑,而他们执行死刑的方式则别具一格。犯奸科的女人要被剃光头发,在头皮上涂满松香,粘上五彩斑烂的羽毛,两臂做翅膀扇动状,跑过三百公尺的路程,而在这段路边,布满了手执石块的男人,不断向其扔石头,直至其死亡。当然,假如她能跑过这300公尺,便能免除一死。
    这一时期,全世界以残酷而著名的死刑执行案件,当数法国的“达米安案件”。1757年4月1日,达米安因谋刺国王而被判处死刑,他被送往格列夫广场执行,行刑人员首先用硫磺烧焦他曾拿凶器的右手,然后用铁钳撕开他胸膛和四肢上的肉,将熔化的铅汁、沸腾的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口,接着六马分尸,最后将他仍然活着的躯干和分离的四肢抛入火刑台焚烧。
    从上面所讲可以看出,在奴隶社会和封建社会,死刑的滥用性和残酷性是比较明显的。
    (二)死刑的现状
    自19世纪以来,随着社会的进步,人权运动蓬勃发展,死刑问题发生了很大改变。限制死刑、废除死刑成为死刑发展的一个时代潮流。根据联合国经济与社会理事会出具的报告,截止1999年底,在全球194个国家和地区中,有74个完全废除死刑的,欧洲国家基本属于此类,如法国、德国、意大利等,这里存在一个重要原因,那就是加入欧盟的条件之一就是必须废除死刑;有11个国家和地区对普通犯罪废除死刑(所谓对普通犯罪废除死刑,是指对危害国家安全的犯罪和军事犯罪保留死刑,而对平时实施的所有犯罪,包括谋杀、暴力抢劫、销售毒品等在法律上都不规定死刑);有38个国家和地区事实上废除死刑的(而事实上废除死刑,就是指虽然刑法中保留死刑,死刑判决也被继续适用,但这些国家至少10年没有执行死刑,以致死刑被视为暂停不用)。有71个国家和地区保留死刑,(这就是说,在这些国家和地区,死刑判决被依法作出,并且在过去10年内被执行过),其中包括我国、我国台湾地区、日本、印度、朝鲜、新加坡、美国、俄罗斯等国家和地区。其中,美国现在有12个州废除了死刑,38个州保留了死刑。而俄罗斯第一任总统叶利钦1996年签署的命令,俄罗斯从当年起开始暂缓执行死刑。宪法法院也支持了这一禁令。最近发生的人质劫持事件后,据9月5日据俄罗斯《早报》消息,俄罗斯国家杜马近日召开紧急会议讨论国家复杂局势,准备针对恐怖分子恢复死刑。
    根据经济和社会理事会调查作出的这个报告,在保留死刑的国家和地区中,1994年——1998年5年间处决的人数总量排名前五位的是,中国,共处决12338人;伊朗,共处决505人;沙特阿拉伯,共处决465人;土库曼斯坦,共处决373人;美国,共处决274人。百万人口中年度处决人数排前五位的是:土库蔓斯坦,百万分之14.92;新加坡,百万分之13.73;沙特阿拉伯,百万分之4.65;塞纳里昂,百万分之2.84;吉尔吉斯斯坦,百万分之2.80.这一比例,(排第几?)中国是百万分之2.01,美国是百万分之0.20;日本是百万分之0.04.当然,这些数据和比例有相当一部分来自于各国的报道,故经济与社会理事会在作出这一报告的也认识到,“这些数据在很多情况下可能低估被依法处决的真正人数”,不过,该数据和比例在一定程度上也大致反映出各国死刑执行的情况。
    而当代保留死刑的国家中,执行方式主要限于绞刑、枪决、注射、电刑这几种能尽可能缩短犯人痛苦的方式。
    综观中外死刑的历史,可以看出死刑在漫长的发展历史过程中具有随意性和残酷性。但是,死刑的立法和司法适用,脱离不了人类经济文化发展的制约。从比较刑法史的角度来考察,死刑的执行方式由多元化、残酷化演变为简单化、人道化,死刑的适用则呈现出:从普遍适用,到限制适用,再到事实上废除死刑,最后在法律上废除死刑的这样一种走向。那么,这种走向是否具备理论上的正当性呢?这就是我们要讲的第二个大问题。
    二、死刑存废之争
    (一)死刑存废之争的缘起
    死刑是一种古老的刑罚,历史上死刑的设置都被认为理所当然,死刑的存在被认为是天经地义的、不证自明的。那时,不存在所谓的死刑保留论。相反,死刑保留论是在应对死刑废除论的过程中,随之建立和发展起来的。从这个意义上而言,先有死刑废除论,后才有死刑保留论。
    值得一提的是,在死刑废除论的思想系统形成之前,历史上曾出现过少数国家在特定时期严格限制死刑或不适用死刑的现象。
    唐玄宗提出“承大道之训,务好生之德”,这虽然没能导致死刑在当时的彻底废除,但却使得死刑的适用量微乎其微。据《新唐书》记载,在玄宗开元年间,有一年天下被判处死罪的仅有58人。在日本,几乎与唐玄宗废死刑同步,圣武天皇于神龟二年(公元704年)下诏停止死刑的适用,将所有死罪降为流罪,并由此开创了日本刑法史上347年无死刑的奇迹。在俄国,彼得大帝的女儿叶卡特琳娜女皇早在1741年即位之初便宣布在她统治下不执行死刑,结果在其治下20年未执行过死刑。
    虽然历史上出现过这些限制死刑、不适用死刑的现象,但对于人类漫长的死刑史而言,它只不过是昙花一现,缺乏理论支撑,根本不足以撼动死刑的千年根基。作为一种系统且影响深远的理论,死刑废除论的产生应当是18世纪中期的事。1764年意大利刑法学家,近代刑法之父贝卡里亚在其旷世之作《论犯罪与刑罚》中,大胆地提出这样一个问题:“在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正?人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”从而拉开了死刑存废之争的序幕,这一场论战缠绵了200多年,至今尚未停息。两派都有各自显赫的代表人物,站在废除论立场的主要有近代刑法之父贝卡利亚、英国法理学家边沁、洛克,坚守保留论阵营的主要有哲学巨匠康德、黑格尔、启蒙思想家卢梭、犯罪人类学派始祖龙拨罗索、刑事社会学派创始人李斯特。
    (二)死刑存废的六大理由
    双方主要在社会契约论、人道、报应、个别预防、特殊预防、死刑误判等六个方面进行交锋,展开论战。
    第一,死刑是否违背了社会契约?
    早期自然法学派提出的社会契约论,认为人是生而自由的,却无时无刻不在枷锁和威胁之中,为了解决这一个矛盾,只能通过人们互相之间订立契约,从而建立起一个对大家都有管辖权和约束力的国家。
    死刑保留论者认为,死刑是社会契约论的基本要求。社会契约论的主张者卢梭认为,当人们在订立契约时,必须要让渡出自己的全部权利,这种权利包括自由和生命。因为,“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的就要拥有手段,而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命,有必要时就应当也为别人献出自己的生命。” 同时,美国死刑保留论者黑格提出:“既然国家有权要求其公民作出为国捐躯的可怕的牺牲,那么,我们也得主张,国家有权适用最可怕的刑罚;如果国家有权奖赏其英雄,她便有权处死其罪犯中的罪大恶极者。”只有这样,每个成员的自由和生命才能得到保障。一旦有人破坏了契约,国家当然有权以剥夺犯罪者生命的方式来履行契约。因此死刑应该规定在法律里并且适用在司法实践中。
    从社会契约论的角度,死刑废除论者得出了截然相反的结论。他们认为,公民个人在订立契约时,只是交出了个人的部分自由,而绝对没有将生命交给国家。国家的权力,包括刑罚权,是由人们交出的这部分权利组成的,既然不包括生命权,国家就没有权力处社会成员以死刑。因此从社会契约说的基础出发,死刑是应该废止的。社会契约论的代表人之一洛克,认为处于自然状态的人在割舍权利组成国家权力时,割舍的不包括生命。因为一个人没有创造自己生命的能力,也就不能通过契约把支配自己生命的权利让渡出去。贝卡里亚认为,人们所割让的权利中,不包括生命权在内。因为“有谁会愿意把自己的生死予夺大权奉予别人呢?每个人在对自己做最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?既然如此,国家所拥有的刑罚权中,就不包括处死公民的权力。
    第二、死刑是否是人道的刑罚?
    死刑废除论者最有力的理由就是,死刑不人道。贝卡利亚在首倡废除死刑之时,曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。他们认为,死刑是各种刑罚中最野蛮、最粗暴、最落后的刑罚种类,它是原始社会血腥复仇习俗的沿袭,是人类野蛮性在现代社会的折射,而不是基于人类理性的思考和现代社会文明发展的需要。在大赦国际看来,不论政府为处死罪犯提供什么理由,也不论其使用何种处死方法,死刑均不能与人权问题割裂开来。因为死刑侵犯了人的基本权利。他们认为,死刑的残酷性是显而易见的。他们问道:如果将一位妇女双臂悬吊以致其承受极度痛苦可正确地认定为折磨,那么,对悬吊她的脖子,直至其死亡,人们该作何表述?如果用100伏的电触击人的敏感部位会致其呕吐,那么,为杀人而对人施之以2000伏的电击其又会有什么反映?如果抵住头部的手枪或为引起延长的痛苦而注射的化学物质显然是折磨的工具,那么,当其被用作以枪决或致死注射的方式杀人时,其又属于什么?难道在这些残酷行为中插入法律程序,便可证明其不人道性是正当的?在死刑废除论者眼中,不仅杀人行为引起的身体痛苦是无法减轻的,等待国家掌握的死亡所引起的心理痛苦也非常巨大。无论死刑判决是在即时审判过后6星期,或者6个月,还是在经漫长的法律程序后16年执行,被处死的人所受的均是无比残酷、不人道与屈辱的待遇与惩罚。因此,废除死刑是保障基本人权的必然要求,这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。
    与此相反,死刑保留论者认为,死刑是人道的刑罚,处死杀人者,正是对人与人生命的等价性的强调,是对被害人的生命和人权的尊重,是对其他社会成员的生命的价值的尊重和重视。如黑格指出,生命的神圣性是指每一个人的生命对每一个他人都是神圣的。仅仅宣告人的生命的神圣性和不可侵犯性是不够的。生命的神圣性还必须以使那些侵犯他人生命的人丧失生命来得到保障。如果没有死刑,便会放任需要用死刑来遏制的人杀人,从而使罪犯的生命高于被害人的生命。
    至于将死刑与终身监禁在人道方面进行的比较,保留论者却认为,终身监禁比死刑更为野蛮。如巴慈等人认为,让囚犯终身在狱中活受罪,远不如让其死人道。
    第三,死刑是否是报应的必要手段?
    死刑保留论者的一大立论依据是,死刑是报应的需要,是伦理正义的需要。在他们看来,“杀人者死”或“以命偿命”是人的本能的报复愿望,其体现了人之原始的公正观念。一旦死刑不复存在,对杀人者便失去了罪有应得的报复手段,人之本能而正当的报复愿望便无法满足。因此,死刑是实现对杀人者之报复的必要手段,这构成死刑保留论者一个强有力的立论。
    比如持等害报复的刑罚观的康德认为,报复是实现刑罚之公正性的唯一方式,而报复的基本要求是刑罚之恶与犯罪之恶对称。他的等害报复观,强调的是犯罪方式和结果的等同,相应地,对谋杀罪的唯一对称报复方式便只能是处以死刑。“谋杀者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替换品或代替物能够用以满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑。”由此推论,一旦废除死刑,对谋杀罪便不存在恰当的报复手段,刑罚的公正性也就无从实现,所以死刑是不可废除的。康德立场非常坚定,他说:“甚至假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人是住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违反。”
    与康德一样,持等价报复观的黑格尔,也认为报复是刑罚的公正性的唯一准则。但他认为报复的内涵不是刑与罪外在性状上的机械等同,即不是同害或同态报复,而在于刑罚的价值与犯罪的价值相等同,亦即内在的价值的等同。他批判康德的等害报应观,认为等害报应观将会产生以盗还盗、以窃还窃的可笑结果。但是,在杀人的场合,黑格尔也认为,应当对杀人犯处死刑,因为生命是无法以价值来衡量的,除了同样是无法以价值来衡量的生命,其不存在任何其他等价物。相应地,在杀人的情况下,只有将杀人者处死,才可通过同样是无价之宝的杀人者的生命与被杀者的生命的对等性来体现刑与罪之间的等价性,也才可实现刑罚的公正性。如果不存在死刑,任何刑罚都与杀人罪不具有等价性,只有等价报复才可实现的刑罚的公正性便无从实现。黑格尔还指出,对杀人者处死刑是杀人者自由意志的产物,因为“杀人者早已通过他的行为给予了这种同意”,即他在杀人的同时也就肯定了人是可以被杀的,因此,杀人者杀人的同时也就赋予了国家处死他的权力。
    当代美国死刑保留论者也同样把对谋杀罪的报复的需要作为保留死刑的重要立论。如博恩斯便认为,在一种道德社会中,对犯罪的愤慨是社会之基本的正义感所使然。没有愤慨和与之相伴的道德谴责便没有道德社会。刑罚便是这种道德谴责的表达者。如果没有死刑,便无法表达对谋杀的道德谴责。
    针对死刑是报应的需要、是公正的需要这一观点,废除论者提出了质疑。废除论者认为,在现代,无论任何国家,并非所有犯杀人罪者都被判处死刑。判处死刑的只是其中一部分,乃至极少一部分。这本身表明,“杀人者死”并非是报应的金科玉律,即使对杀人者,死刑也并非是实现报应的必要手段。
    第四,死刑是否是个别预防的必要手段?
    正如中国古话所说:“人死万事休”。死刑保留论者认为,死刑具有一劳永逸的除害效果,死刑能彻底剥夺犯罪人的再犯能力,因此具有独特的个别预防作用。他们认为,在现有刑罚种类中,资格刑只能剥夺犯罪分子从事某种职业或进行某种政治活动的能力或资格,其重新犯罪的余地相当大;财产刑只能剥夺犯罪分子既有的财产,其再犯的途径依然很多;自由刑只是限制而不是剥夺犯罪分子的再犯能力,即使是终身自由刑,也难以阻止犯罪人再次实施犯罪。有的罪犯死心塌地地反社会,他们存在对社会是个潜在的威胁。单纯的监禁给这些人留有逃跑或在某些情况下被错误假释或赦免的可能。即使其被成功监禁终身,监狱本身对看守人员、同监犯与其他人也意味着一种危险的环境。
    但死刑废除论者,如贝卡利亚、边沁却一致认为,采用终身监禁足以取代死刑以达到个别预防的效果。同时,他们指出,并非每个罪犯都会继续犯罪,并非每个杀人犯会继续杀人。比方说,张三姑妈写遗嘱让张三继承她的巨额财产,但她老是不死,张三想早日得到遗产,于是毒死姑妈,在这样的情况下,没有第二个给张三遗产的姑妈,张三也就不可能为了继承遗产再去杀人。所以,为了预防少数极个别的杀人犯再去杀人而处决其他更多的杀人犯,是不必要的。同时,个别预防不仅只剥夺犯罪能力,更重要的理念是改造、教育人,使罪犯回归社会。死刑实际上牺牲了刑罚的这一功能。
    第五,死刑是否具有特殊的一般预防功能?
    死刑保留论者所持的另一大理由是死刑具有巨大威慑作用,从而具有特殊的一般预防功能。这种理论的基础,最为系统的学说便是费尔巴哈的心理强制说。在费尔巴哈看来,人人具有趋利避害、向乐避苦的心理。人们一切行为的动机莫不由此而来。如果从事某种行为所产生的快乐大于因不从事某种行为或从事某种行为所带来的痛苦的话,人们便会不顾一切而肆意为之,这就是向乐避苦的本性,人的犯罪行为也是这样形成的。因此为了预防犯罪,这就必须有一种能给罪犯带来痛苦的措施以抑制罪犯的犯罪欲望,这就是刑罚。而在所有的刑罚中,生命刑的痛苦是第一位的,生命的被剥夺意味着人丧失了一切。不言而喻,生命刑具有最强烈的威慑作用。
    加洛法罗则从实证的角度证明死刑具有这种最大的威慑功能,他通过分析,发现19世纪刑罚轻缓后所审理的死刑案件逐年减少,而犯罪率却逐年上升的统计数据,得出“显然较严厉的刑罚在减少犯罪的过程中并非没有作用,也不能否认死刑对所有较轻等级的犯罪具有条件反射作用。死刑的存在并随时可以被适用这一事实,就是对所有具有犯罪倾向者的一个阻力。
    1975年,美国学者埃里克运用经济分析方法,对人口结构、失业率等影响死罪的多种因素考虑后,将死刑对谋杀罪的影响从多种变量中独立出来进行分析。其结论是每处死一人可以避免8次谋杀。此外,扬克,来特斯尔等人均以相似的分析方法得出死刑可以抑制谋杀案的结论。
    但是,对死刑具有特殊的一般预防功能这一观点,死刑废除论者提出了不同看法。他们认为,从犯罪产生的根源来看,它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等社会因素与犯罪人个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能从根本上遏制犯罪的产生,因此,不应过分夸大死刑的一般预防作用。
    他们还认为,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对一般犯罪人产生威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪,并且畏惧因犯罪而带来的不可避免的刑罚后果。这里隐含两个刑罚发挥一般预防作用的要件,即行为人明知自己的行为是犯罪,确信刑罚是不可避免的,且畏惧刑罚。但是,事实上潜在犯罪人未必清楚自己的行为构成犯罪,即使大部分潜在犯罪者明知自己的行为会构成犯罪,但他是否确信刑罚是其犯罪行为不可避免的结果?也即犯罪分子侥幸心理将对死刑的恐惧冲抵得荡然无存。激情犯由于某种矛盾激化或情景刺激,以致丧失理智、感情冲动地实施了犯罪行为,他们根本不可能去权衡犯罪后的法律后果;政治犯对理想和信念的确信,早已淹没了对死刑的恐惧;亡命之徒则可谓“民不畏死,奈何以死惧之?”
    美国也有学者从实证的角度出发,证明死刑保留论者的观点有误。据其考察所得,在1997年保留死刑的州的平均谋杀率为10万人中有6.6人,而废除死刑的州只有3.5人。意思就是,保留死刑的州,谋杀率更高。如在保留死刑的密苏里州,谋杀率比废除死刑的爱荷华州高4倍。因此得出结论,死刑对于减少美国的暴力犯罪没有可测量的作用。多数保留死刑的州拥有比废除死刑的州更多的谋杀案。
    第六,在错判误判场合,死刑是否得不偿失?
    死刑废除论者认为,人死不能复生,死刑误判难纠。因为,死刑一旦被误判,受刑人的生命便不可挽回。但是,死刑误判不可避免,这也是死刑废除论者主张废除死刑的重要理由之一。日本学者团藤重光考察了1983年到1989年在日本出现的4起死刑判决在二审被改判无罪的实例以及英美两国误判死刑的情况,提出即使在最严格不过的司法体制下,死刑之误判也在所难免。据大赦国际最新出版的《死刑简报》称,一位名叫穆罕默德?侯赛因?马腾的男子,在被以谋杀罪处绞刑的46年之后,被英国上诉法院1998年2月24日以新的证据推翻了原判决。
    而死刑保留论者则认为,死刑之利大于错杀之弊,错判难纠不足以成为废除死刑的理由。根据他们的看法,发生错判的刑罚并非死刑一种,而为什么惟独死刑发生错判就必须要废止呢?正如其他刑罚一样,死刑被错判的情况也并非没有,但这样的情况毕竟是少数,在保留死刑的国家中,死刑的适用是慎之又慎的,而且又有程序上的严格控制。美国参议院司法委员会提出,由于在司法过程中存在完备的对被告人的权利保障措施,使这些案件中错误的危险完全降到一个仅仅在理论上存在的可能的危险。当然,该委员会也承认,由于人的易犯错误的本性,决定了误判可能性的确存在,但是,这一最小的危险也被死刑给社会的保护证明是正当的。这其实是一个利益权衡的观点。黑格也从这一角度进行了论述。他认为,误杀不足以成为废除死刑的理由。因为致人死亡的不只是死刑,“人类的大部分活动——药物、制造活动、汽车、飞机、体育,更不用说战争和革命——都可引起无辜的旁人死亡。尽管如此,如果其利大于弊,在道德上就是正当的。死刑的误判毕竟是少数,相比之下,受死刑保护而免遭谋杀的人数要多得多。因此,死刑之利大于误杀之弊。
    (二)对死刑存废论的评价——从应然和实然的角度
    从刚才所讲的,大家可以看出,死刑存废双方主要从上述六个方面针锋相对,各自提出自己的观点。那么,如何看待死刑存废之争呢?我认为,应当从实然和应然两方面进行考察。
    所谓应然,通俗而言,就是指一种理想状态。所谓实然,就是指受目前条件所制的现实状况。
    从应然的角度,必须从人道、公正、效益这三种刑罚价值的角度,考察死刑存废问题。就存废双方所争论的上述六个问题,大致可归于人道、公正和效益这三种刑罚价值中。其中,人道,大家比较容易理解,通俗来讲,就是把人当人来对待;公正,在刑法中,主要是报应问题;效益,实际上就是功利问题,具体而言,包括特殊预防、一般预防和死刑误判的利弊等内容。至于死刑是否违反社会契约论的观点,由于社会契约论是早期自然法学派提出的一种国家成立的理论假设,现在看来,因其不是一种客观事实,也就不存在较强的证明力。
    那么,死刑是否符合人道、公正和效益的价值理念呢?我认为,死刑是有效的、符合报应的公正观的,但却又是不人道的。死刑的有效性,在特殊预防、一般预防和死刑误判问题上都可以看出。就特殊预防而言,正如中国古话所言:“人死万事休”。人死了,就不能再犯罪,这是很明确的;就一般预防而言,刑罚的预防功能受到刑罚的严厉性、及时性和不可预防性的影响,但不可否认,严厉的刑罚对犯罪人犯罪心理的抑制作用,有利于发挥刑罚的一般预防功能,同时,犯罪是一种社会综合病,任何一种刑罚都不足以消除犯罪,死刑也不例外。但是,不能以此而否认死刑在一般预防方面所具有的特殊功能;死刑的确误判难纠,但与其对社会的保护相比,毕竟利大于弊。就公正性而言,对罪大恶极的罪犯适用死刑,是符合报应的要求的。从这个角度,死刑是公正的,因为它符合等价交换的公平原则。但它是否理性,是否足以牺牲人道,则是另一个问题。就人道性而言,死刑的不人道是可以确定的,道理很简单,既然损害犯人健康的肉刑被认为是不人道的,那剥夺其生命,就很难说是人道的了,需要注意的是,这里的人道是针对被执行人而言,至于说,杀一个罪犯可以拯救其他人的生命,是不能证明死刑是人道。其实,这不是从人道的角度,而是从功利的角度、效益的角度出发,来计算死刑是否合算的问题。从这里,我们可以看出,死刑保留论和废除论者,从不同的角度都各有其根据。这就涉及到各种刑罚价值观的冲突和价值取舍问题。
    就人道与效益的关系来讲,如果仅仅从效益、功利的角度出发,死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力,往往被死刑保留论所夸张,并巳被大多数当政者所迷信。但客观而言,相对于其他较轻的刑罚,死刑作为剥夺人的生命的重刑,其犯罪预防功能是其他刑罚所难以赶上的。问题在于:难道死刑具有其他刑罚所不具备的犯罪预防功能就一定是正当的吗?如果答案是肯定的哪么,任何一种残酷之刑,包括对盗窃犯砍手,对强奸犯处以宫刑,以及前面所讲的历史上曾经广泛存在的各种肉刑,就具有正当性了。如果说,一种刑罚只要能够起到遏止犯罪的效果,就是一种正当的刑罚,这仅仅是一种刑罚的功利主义。这种刑罚功利主义往往导致重刑主义,最终会陷入只要目的是正当的,可以不择手段的误区。的确,从古至今统治者在刑罚威慑效果的追求上始终如一没有任何变化。但是实现这一威慑效果的手段随着社会文明程度的发展和人道思想的弘扬而发生了巨大的变化。如果说,在野蛮落后的古代社会,通过严刑苛罚获得刑罚的威慑效果被认为是理所当然而视为正当哪么,社会文明发展到今大,人道主义己经不允许通过残酷的刑罚去追求刑罚的威慑效果,否则就是不正当的。正是在这样一个注重人权的社会历史背景下,死刑从过去的天然正当演变为如今因其不人道而逐渐退出历史舞台。
    接下来,我们看一下报应是否能够成为保留死刑的充分理由呢?为死刑辩解的另一个重要理由是“杀人偿命”的报应理论,这种观念反映的是一种朴素的刑罚公正观念,它是死刑保留论的一项重要理论基础。在历史上哪些著名的报应论者如康德、黑格尔,大多是坚定的死刑存废论者。这种理论主张以恶制恶从而实现刑罚之善,用刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。这种报应观本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性,从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。但是,报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余,它的绝对化导致与现代刑罚教育观的潜在冲突。在一个理性主导的社会里,报应观念逐渐消退,并巳受到限制。
    所以,刑罚人道主义要求超越功利与报应,从刑罚人道主义出发,死刑的废除是必然的。
    从实然性上来说,死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴而就。因此,死刑存废也不应仅限于抽象地讨论,而必须结合一个国家的实际状况。那么,从现实上来说,目前中国是否具备废除死刑的社会条件呢?我的回答是否定的。因为,受物质文明程度与精神文明程度等因素的制约,目前中国还不可能废除死刑。
    从物质文明程度上来说,中国尚是一个发展中国家,物质文明程度不够高。在这种物质条件落后的情况下,犯罪对社会造成的危害就显得比较大,生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。可以设想,同样是盗窃一万元,在经济发达地区与在经济落后地区,其危害性程度是有所不同的。可见,犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。换言之,经济发达的社会对于犯罪越具有容忍性。
    同时,落后的物质文明使统治者难以舍弃死刑这一廉价的犯罪预防措施。在预防犯罪的效果上,事先防范要优于事后惩罚,因为前者治本,后者治标。但惩罚犯罪远比防范犯罪省力省钱,因此在物质文明程度较低的社会,人们往往将惩罚犯罪放在第一位,而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出,因而屡屡滥用。因此,只有物质文明程度提高以后,预防犯罪的物质条件大为改善,社会才可能采用更多的刑罚外措施来防范犯罪,才可能舍弃死刑。
    除物质文明程度以外,对于死刑废止未说,精神文明程度也是十分重要的。我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上,废止死刑还缺乏广泛的社会认同。尤其是在中国传统法律文化中,杀人者死之类的报应观念源远流长,成为中华民族社会心理的重要组成部分。事实证明,在一个精神文明程度较低的社会,报应观念愈是强烈,对于死刑的认同感也就越强。而只有当精神文明程度发展到一定水平,超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。我国传统的报应观念和重刑主义,从思想意识上阻碍着死刑的废止。因此,从物质文明与精神文明两个方面来说,我国目前尚不具备死刑废止的条件。
    此外,人口与死刑似乎还存在一定的内在关系。从死刑的世界现状来看,人口大国基本上属于保留死刑的国家,如中国、印度、美国、俄罗斯、日本。其中,有的国家无论在物质上,还是精神上,都达到了很高的程度,但却仍然保留死刑。对此,应如何理解呢?我认为,在人口众多的国家,对社会的控制难度更大,相应地,对社会的控制力度也应加强,控制方式也应增多。所以,死刑也常常被作为一种对社会的必要控制手段而被当权者采用。
    就我个人而言,对死刑是存还是废的问题上,从应然性的角度,即一个长期的、合理的状态而言,死刑应当被废止;从实然性上来讲,即从我国目前现实情况出发,死刑废除还不具备条件,死刑的废除是不现实的。而如何合理限制死刑的适用,防止死刑被滥用,却是一个急需我们思考的问题。
    三、我国目前死刑制度面临的几个问题
    (一)进一步削减死刑罪名
    到目前为止,己有一半以上的国家在法律上废除了死刑或者在事实上不执行死刑。即使是在保留死刑的国家,死刑的适用也受到严格限制。与此同时,我国的死刑未减反增。1979年刑法中有 28个死罪,至 1997年己经增至68个,死刑适用还扩大到许多非暴力性的经济犯罪和财产犯罪,使我国成为世界上规定死刑罪名最多的国家之一。时间再往前推移,1910年改革后的《大清新刑律》规定的死罪有20余种,1911年辛亥革命后的《中华民国暂行新刑律》规定的死罪有19条,但时隔近一个世纪,我国刑法中规定的死罪却是其3倍之多,难怪有许多刑法学者指出:“我国刑法规定68个死刑罪名,确实太多。”现在我们必须逐步限制死刑:首先,在经济水平发展到一定高度时,对于非暴力犯罪中的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中规定的死刑,应当及时废止。废止这些犯罪的死刑,易被公众接受,不致引起较大的负面社会影响。争取在较短的时间内,将死刑罪名减少到二十个左右。其次,对于贪污罪、受贿罪的犯人,只要剥夺其犯罪能力即可防止其再犯;但在目前腐败现象还比较严重的情况下,短时间内即废止其死刑,会与国家基本的政治形势不相符合。可以考虑目前先在立法与司法上提高其适用死刑的条件,在将来腐败现象得到有效遏制后尽快过渡到废止其死刑。再次,经过一个时期的努力府死刑限于故意杀人、危害国家安全及军事犯罪等少数特别需要保留死刑的罪名,逐步地减少社会对死刑的依赖程度。
    (二)死刑复核制度问题
    上个世纪80年代初,由于“严打”的需要,最高人民法院曾将部分案件的死刑核准权下放至各高级人民法院。修改后的《刑事诉讼法》、〈刑法〉明文规定死刑核准权由最高人民法院统一行使,而最高人民法院却于 1997年 9月下发了一个通知,维持原来对核准权的下放。
    近20年核准权的下放对“从重从快”打击犯罪方面起到了一定的作用,但同时也产生了不少弊病。
    首先,它造成了部分案件二审程序和复核程序的合二为一,使复核程序流于形式,并在实质上取消了为正确执行死刑而设置的最后一道程序保障。在司法实践中高级人民法院对于这类案件并不是将两道程序分开进行,而是合二为一,这可从他们的二审判决书或裁定书最后注明的“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定,本裁判即为核准死刑的裁判”中看出。对于这个弊端,有的学者认为只要高级人民法院组成一个合议庭按照第二审程序对案件进行审判,然后再组成另一个合议庭依死刑复核程序进行复核,就能得到解决。其实不然,这个提法忽略了我国现行司法体制。因为不论是二审还是复核审,只要在同一法院内,就必然要受同一审判委员会的领导,而审判委员会对疑难重大案件的讨论决定往往就是该案的判决。在这种情况下,由于受思维定式的影响,同一审判委员会几乎不可能在极短的时间内对复核审有不同作为。
    其次,修改后的《刑事诉讼法》、《刑法》实施后,死刑核准权仍不收回,产生法的效力上的冲突。从现行法律和法理上讲,在效力等级相同的情况下,新法优于旧法虽然《刑法》、《刑事诉讼法》与《人民法院组织法》均属于同一层次的法律,但 1996年的《刑事诉讼法》和1997年的《刑法》是新法,因此在司法实践中如果仍适用旧法,则会产生法的效力上的冲突及不符合法的基本原理的现象。
    再次,死刑核准权的下放,难免在死刑标准的掌握上出现差异。死刑复核是为了贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策,立法数次规定死刑核准权由最高人民法院统一行使,其目的就是为了统一死刑标淮。
    鉴于现行死刑复核制度存在上述弊端,许多学者提出了改进措施:
    第一种观点认为,在取消死刑复核程序的同时,规定死刑案件(不包括死刑缓期两年执行的案件)实行三审终审制,作为我国二审终审制的例外。其具体规定有:1)中级人民法院一审判处死刑后,强制上诉至高级人民法院,上诉权不得放弃;2)高级人民法院二审判处死刑的,诉讼两造可以上诉、抗诉至最高人民法院。这种观点主要为中国人民大学的陈卫东教授等所提倡。
    第二种观点认为,应增加最高人民法院的编制和财政支出,成立一个专门的死刑复核庭,由自最高人民法院其他庭、各高级人民法院抽调的法官及法学界专家组成。像中国人民大学法学院赵秉志教授等学者就持此种观点。他认为:“死刑复核权收回最高人民法院,关键问题不在于法院人手和经费,而在于有关决策机构和领导人的眼光与魄略。只要决策者认识上去了,下决心从死刑复核上依法坚决把好关,其他问题虽有困难也是可以解决的。”
    中国政法大学的樊崇义教授等提出第三种方案,那就是在最高人民法院组成死刑复核庭的前提下将该庭分成数个巡回复核庭,按全国各大行政区划,派驻到各地巡回复核。
    对这三种方案,我认为赵秉志教授的观点更为合理,即最高人民法院收回死刑复核权,增加人员编制和财政支出,设立专门的死刑复核庭。在对现行死刑复核程序进行改革的过程中,需要考虑三方面的因素,一是不能使复核程序虚化,二是全国复核死刑的标准应该统一,三是尽量在现行诉讼体制下进行调整,避免不必要的大动干戈。这样来看,设立三审终审复核制的观点,一方面,此种设计虽能增加被告人一次获得救济的机会,但它仅强制二审上诉权不得放弃,而并不强制三审上诉权不得放弃,这样实际上还不如由最高人民法院行使核准权所给予的保护。另一方面,它打破了原有的两审终审诉讼制度,引起了更多的不协调问题。至于设立巡回复核庭的观点,它在死刑复核的标准上仍然存在因各自为政而不统一的可能性,更麻烦的在于,它改变了现行司法体制,将引起宪法到诉讼法等多个环节的变动,而这种变动是否有必要,还不得而知,同时,也许还会因过多考虑法律之间的衔接,而延误死刑复核制度完善措施的出台。所以,我认为这两种观点都不可取。相反,在最高法院增加死刑复核的编制、人员和经费,则最切实可行。
    综上所述,不论从历史上,还是从理论上,死刑最终将走向一条不归之路。但是,死刑是由多方面因素决定的,它的最终废除,也许还有一段漫长的路要走。在目前的刑罚体系下,作为一名审理刑事案件的法官需要谨记的是:刑罚是一把双刃剑,用之得当,社会与个人两受其益;用之不当,社会与个人两受其害。对死刑而言,更是如此!


文章来源:昆明专业经济犯罪律师
律师:申维英[昆明]
云南入世律师事务所
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